Два признака подложности Устава Ярославова проф. Голубинский выставляет, как "совершенно и безусловно решительные". Во-первых, расширение суда митрополита над мирянами по преступлениям уголовным до такой степени, как у нас это не могло быть во времена Ярослава и, несомненно, не было никогда и после этого; разумеются разнообразные виды краж. Но не следует упускать из виду, что весь отдел о кражах причисляется в Ярославовом Уставе не к собственно церковному суду, а к суду смешанному, т.е. совместному с судом княжеским, а затем такое необычайное расширение вызывалось исключительными, как мы указали, побуждениями и простиралось не на всю русскую церковь. Во-вторых, почтенному профессору представляется чем-то небывалым, невозможным и противным человеческому разуму часто употребляемое в Ярославовом Уставе двойное наказание за одно и то же преступление: денежным штрафом в пользу митрополита и казнью со стороны князя. Но Ключевский указал ему на пример двойных наказаний и в Западной Европе и на многие случаи этого рода в последующем русском законодательстве, а княжескую казнь советовал понимать согласно с данными Русской Правды в смысле того же денежного штрафа, потому что, по его мнению, казнь и казна — слова одного корня. Появление Устава Ярослава Голубинский предположительно относит к рубежу между киевским и московским периодам нашей истории, т.е. к концу XIII или началу XIV в. Между тем, в самом содержании памятника отыскан достоверный признак, по которому одна из уцелевших до нас редакций устава несомненно принадлежит первой половине XII в. Дело в том, что в одной группе списков за некоторые преступления полагается в пользу митрополита 40 гривен, а в другой — в тех же случаях 100 гривен. Во всех подобных документах размеры штрафов обыкновенно менялись соответственно переменам древнерусского денежного курса. По известиям летописей, единственное по своей резкости падение ценности серебряной гривны произошло в короткий промежуток времени от половины XII в. и до XIII в., тогда как в первой половине XII в. она равнялась по весу треть фунта, в нач. XIII в. из одного фунта серебра выходило уже 7,5 гривен, т.е. гривна упала в цене в 2,5 раза против прежнего. Принимая во внимание тождество с этой цифрой пропорционального отношения между 100 и 40, т.е. то обстоятельство, что 100 больше 40 в 2,5 раза, твердо заключаем отсюда, что штрафные списки одной из сохранившихся редакций церковного устава Ярослава составлены в XIII столетии, а другие не позже первой половины XII века.
Таким образом, церковные уставы князей Владимира и Ярослава, хотя и покрылись от долгого практического употребления их разновременными и позднейшими наслоениями, тем не менее содержат в своем составе первоначальную подлинную основу. В их теперешнем виде они по преимуществу говорят нам о том, как расширились границы церковного суда к концу до-монгольского периода, так что более точным показателем постепенности этого расширения служит позднейшая их по происхождению, но за то неизменно сохранившаяся до нас, грамота по данному вопросу Ростислава Мстиславича князя Смоленского, написанная им в 1150 г. для своей епископии. Из нее явствует, что в половине XII в. суду епископов, отчасти совместному с судом княжеским, подлежали следующие дела:
1. о разводе,
2. о двоеженстве,
3. о браках в недозволенных степенях родства,
4. об умычке девиц,
5. о колдовстве,
6. о драках между женщинами и еще о каких-то двух предметах, весьма невразумительно указанных.
Текст грамоты дает знать, что князь Ростислав не вновь устанавливает права епископского суда, а только подтверждает их в том виде, как они установились ранее его: "а тяж епископлих", пишет князь, "не судити никому же, судит их сам епископ", т.е. некоторого рода судебные дела называются прямо "епископлими" по их раннейшей принадлежности к компетенции епископов. И действительно, в настоящем памятнике, как предполагали мы о начальном моменте образования сферы церковного суда, в ведение епископов отписываются преимущественно такие преступления, которые не считались преступлениями в язычестве.
Но на данных этого документа еще трудно уловить ту общую идею, под руководством которой постепенно расширялся круг епископского суда за счет суда гражданского; почему, напр., здесь суду епископов поручаются драки между женщинами и почему епископ участвует в делах об умыкании? Чтобы уловить эту идею, необходимо расширить свои наблюдения, т.е. обратить внимание на весь состав дел епископского суда, как он сложился к концу изучаемого периода. С этой целью обращаемся прежде всего к тому же Уставу кн. Владимира в его существующем виде. Кроме преступлений, явившихся с введением христианства, по нему епископский суд ведает и такие гражданские (в общем смысле слова) дела, как
1. споры о приданном,
2. тяжбы между мужем и женой об имении,
3. зубоежа (т.е. вероятно укушение зубами в драке),
4. драки между сыном и отцом, дочерью и матерью, снохой и свекровью и т.п.
Из приведенных данных можно уже с вероятностью выводить ответ на поставленный нами вопрос. Но предварительно сделаем к этому еще некоторое добавление. Наблюдая за пространством епархиального суда впоследствии, в московский период, замечаем еще большее расширение его по сравнению с границами, проведенными во Владимировом Уставе. Думать, чтобы это расширение произошло только в московский период, представляется маловероятным. Московские князья, при всем их благочестии и покорности церкви, в тоже время были ревностными блюстителями принадлежащих им прав власти, которыми они не склонны были делиться ни с кем. Охотно признавая все прежде установившиеся привилегии церковной иерархии, они могли продолжать честить ее всячески, но только без ущерба своей власти. Таким образом вернее полагать, что пространство епархиального суда периода московского установилось еще до последнего т.е. к концу изучаемого до-монгольского периода. Новые гражданские дела, входившие тогда в состав епископского ведомства, были такого рода:
1. дела кабальные и жалобы между господами и рабами,
2. жалобы между мужьями и женами, родителями и детьми,
3. дела об усыновлении,
4. о незаконных детях и некоторые другие.
Обращая внимание на характер всех вышеуказанных дел и преступлений, отданных постепенно гражданской властью суду епископскому, находим в них то особенное свойство, что для удовлетворительного решения их недостаточно было одной юридической формальности, но желательно было более интимное отношение к делу, — обращение к совести и нравственному настроению тяжущихся сторон. Для всего этого необходим был нравственный авторитет, каким облечены были только лица духовные. Следовательно, все отмеченные судебные дела как бы сами в себе имели тенденцию стать подведомыми суду церковному. Но каким образом, все-таки, власть гражданская поступилась ведением этих дел в пользу епископов, это можно несколько уяснить себе таким соображением. Суд представляет такую функцию общественной жизни, которая и при всех существующих сложных порядках государственного судопроизводства может иметь, по свободному произволению тяжущихся, совершенно патриархальную постановку. Если сами судящиеся находили для себя более удобным искать решений известных тяжб у лиц духовных, то они могли прибегать к ним вначале просто как к уважаемым третейским судьям. А затем, как известно, всякая давность реr usum или abusum создает право, и епископы с течением времени сделались по многим гражданским делам законными, признанными князьями, судьями.
С большим удобством и с большой быстротой, надо полагать, распространилось право епископского суда не на всех мирян по некоторым делам гражданского характера, а — на некоторых людей по всем делам, не только церковным, но и гражданским. Именно потому, что лица этой последней категории составили собственное ведомство церкви: "людей церковных, богадельных". По Уставу Владимира сюда принадлежали:
1. монашествующие, черное духовенство и белое с семействами,
2. миряне, служившие церкви — просвирни, лекаря (в новгородской грамоте Всеволода Мстиславича: "свещегас", т.е. церковный прислужник),
3. люди убогие и вообще призреваемые церковью — странники (лечец, хромец, вдовица, задушный человек, т.е. холоп, пожертвованный церкви господином в услужение на помин души, "прощеник").
Последний термин составляет некоторую загадку. По словам Герберштейна, в XVI в. русские толковали ему это слово в смысле обозначения лиц, отмеченных каким-нибудь чудесным исцелением — еоs qui miraсulum ab aliquо sanсtоrum aссереrint, — так толкует и преосв. Макарий. Но в до-монгольскую пору едва ли была заметная категория таких лиц, потому что чудотворных икон еще почти не появлялось, а мощи были в одном только Киеве. Поэтому Голубинский обращает внимание на замечание Маржерета (нач. XVII в.), что "в России есть особенный орден, состоящий из людей, которые, предчувствуя приближение смерти, были соборованы маслом, однако не умирали. Такие люди обязываются носить до самой кончины платье, похожее на монашеское, что считается очень богоугодным делом". Этих то людей Голубинский и переносит в до-монгольскую эпоху и разумеет под прощениками. Нам думается, возможно более буквальное понимание разбираемого термина. Из Русской Правды видно, что несостоятельный должник в древней Руси становился полным холопом своего кредитора. Но кредиторы, по истечении некоторого времени порабощения, под влиянием церковной проповеди, внушавшей милосердие к рабам, и для спасения своей души, прощали должнику долг и пускали его на свободу. Замечательно, что в нескольких редакциях грамоты Всеволода Мстиславича, представляющей буквальное повторение с добавлением Владимирова Устава, пишется не "прощеник", а "пущеник". Таких людей могло быть значительное количество, и по только что упомянутой грамоте именно лица такого юридического и экономического положения и приписывались к обществу призреваемых и судимых церковью. По новгородской грамоте принадлежали к церковным людям "изгои". Это — неграмотный попович, выкупившийся холоп, обанкротившийся купец и осиротевший князь.