У Франції не має значення, яким чином висловлена заява, що вводить в оману. Суттєво те, що ця заява міститься у рекламі. Засіб інформації, обраний для обманної реклами, не є суттєвим. Стаття 44/1/ охоплює всі види реклами, які звернені до споживачів. Не лише традиційні засоби інформації (опублікована реклама, плакати, телебачення, радіопередачі, кінофільми, упаковка (пакетування) вважаються спрямованими до споживачів, а й інші засоби (наприклад, листи, навіть якщо вони адресовані тільки кільком фізичним особам, що перевищують персональне спілкування в межах існуючих відносин). Суди прагнуть до поширеного тлумачення поняття реклами — під рекламою може розумітися будь-яке спілкування, "на
базі якого у потенційного споживача може з'явитися ідея використання, для якої він може застосувати рекламований товар або послугу". Стандартні контрактні форми та інші контрактні документи, рахунки-фактури, що містять інформацію, яка сприяє обману, також можуть бути оцінені як засіб реклами. У таких випадках посилання на інші документи (каталоги), що в цій частині містять неправдиві твердження, можуть становити обманну рекламу1.
Регулювання рекламної діяльності в США парадоксальне. З одного боку, регулятивний режим США вважається одним з найширших у світі і обмежувальних регулятивних систем серед країн з ринковою економікою2. З іншого боку, США терпимо ставляться до вільної реклами, яка в іншій країні була б визнана такою, що вводить в оману. Рекламне право США є прикладом різниці між правом у теорії і правом у дії3.
У США ст. 15 Закону про Федеральну торгову комісію встановила, що для визнання реклами такою, що вводить в оману, вона повинна істотно вводити в оману. У визначенні того, чи є реклама такою, що вводить в оману, ст. 15 закону вимагає, щоб Комісія враховувала не тільки твердження, зроблені або запропоновані шляхом заяви, слова, конструкції, світла, звуку або будь-якої їх комбінації, а й не розкриті у рекламі факти, істотні з точки зору таких тверджень або істотні щодо наслідків, які можуть бути результатом використання рекламованого товару за умов, названих у рекламі, або за умов, що є традиційними або звичайними.
У жовтні 1983 р. Федеральна торгова комісія США прийняла нові правила, відповідно до яких дія або поведінка вважається такою, що вводить в оману, якщо є неправильне твердження, недогляд або інша поведінка, що
1 Advertising Law in Europe and North America. — P. 124—127.
2Bandot S. Barbara. International Advertising Handbook: A User's Guide to Rules and Regulations. — Lexington, MA and Toronto: Health. - 1989. - P. 71.
3Charles R. Me. Manis. Unfair Trade Practices. - St. Paul, Minn.: Vest Publishing Co. - P. 316.
може викликати оману у діючих розумно за цих обставин споживачів їм на шкоду. Відповідно до цих нових правил, необхідна наявність трьох елементів для визнання Федеральною торговою комісією введення в оману у рекламі: 1) твердження, недогляд або поведінка, що можуть ввести в оману споживача (наприклад, неправдиві усні або письмові твердження, продаж небезпечного товару без відповідної інформації, неспроможність виявити ті послуги, що були обіцяні); 2) твердження, недогляд або поведінка оцінюються з точки зору споживача, діючого розумно за даних обставин. Якщо такого роду заяви і т. п. впливають або спрямовані безпосередньо на окрему групу людей, розумність визначається з точки зору цієї групи. Критерій "розумного споживача" є найбільш спірним із трьох елементів. Колишні рішення ФТК затверджували цей критерій як "істотний сегмент", "істотний відсоток", "істотне число" споживачів і визнавалося достатнім введення в оману щонайменше 15 відсотків споживачів; 3) істотність для прийняття споживачем рішення про набуття товару. ФТК заявила у справі Корпорації домашніх товарів, що твердження, яке вводить в оману, або недогляд у рекламі порушує статті 5 або 12 закону тільки якщо інформація була істотним фактором у прийнятті споживачем рішення купити товар. Нові правила ФТК визначили як істотне таке неправильне твердження або поведінку, що може впливати на вибір споживача або його поведінку відносно товару. Іншими словами, ця інформація важлива для споживачів, оскільки якщо вона неточна або упущена істотна інформація, то існує імовірність заподіяння шкоди1.
Важливими засобами забезпечення передбаченої у законодавстві заборони недобросовісної реклами є санкції за його порушення, які включають примусові засоби правового запобігання і відповідальності.
Відповідно до ст. 27 Закону України "Про рекламу" з метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів
1Lichten Berger John. Advertising Compliance Law: Handbook for Marketing Professionals and Their Counsel. — New York: Quorum books. - 1986. - P. 3-9.
і учасників рекламного процесу державні органи, визначені законом, можуть забороняти рекламу, що порушує вимоги законодавства про рекламу, та вимагати її публічного спростування. Рішення про порушення законодавства про рекламу надсилається рекламодавцеві, виробнику або розповсюджувачеві реклами і є обов'язковим для виконання.
Однією із санкцій за недобросовісну рекламу є штрафи, що їх накладають Державний комітет у справах захисту прав споживачів та його органи у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами за недодержання вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами (ст. 27).
Цивільно-правовою мірою відповідальності за недобросовісну рекламу є відшкодування шкоди, завданої потерпілому відповідно до цивільного законодавства України.
Спеціальною санкцією запобіжного характеру, передбаченою ст. 28 Закону України "Про рекламу", є публічне спростування недобросовісної реклами добровільно або за рішенням суду, здійснюване за рахунок винної особи через той самий рекламний засіб з використанням тих же простору, часу, місця і в тому ж порядку, в якому здійснювалася реклама. Метою її є ліквідація несприятливих наслідків, спричинених розповсюдженням недобросовісної реклами. Виходячи зі змісту закону, ця санкція не може застосовуватися до реклами, підготовленої до опублікування, але ще не розповсюдженої, а стосується лише вже розповсюдженої або реклами, що розповсюджується.
Згідно зі ст. 33 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб'єкти господарювання за сприяння Торгово-промислової палати України та інших заінтересованих організацій можуть розробляти правила професійної етики у конкуренції для відповідних сфер підприємницької діяльності, а також для певних галузей економіки, що погоджуються з Антимонопольним комітетом України. Правила професійної етики в конкуренції можуть використовуватися при укладенні договорів, роз-
робці установчих та інших документів суб'єктів господарювання.
В цьому відношенні може бути використаний досвід розвинутих країн.
Так, у Франції саморегулювання у формі кодексів етики, що видаються професійними асоціаціями (вперше виданий у 1921 p.), та діяльності Комітету підтвердження реклами (приватної організації підприємців, що здійснює моніторинг зловживань у рекламній діяльності) має велике значення. Комітет видає поради, яких суди повинні дотримуватися, і тому він має важливе значення. Він організований як асоціація, членами якої є більшість рекламних агентств. Оскільки членство в Комітеті часто є критерієм у виборі споживачем рекламного агентства, виключення з Комітету за недобросовісну конкуренцію, що включає недотримання рекомендацій Комітету, є серйозною санкцією1.
У СІЛА саморегулювання рекламної діяльності, особливо на загальнонаціональному рівні, є важливим джерелом регулювання. Рекламний кодекс Ради Бюро вдосконалення підприємництва є одним з важливих прикладів саморегулювання реклами.
Рекламний кодекс Ради Бюро вдосконалення підприємництва — це документ, що визначає, що можна і що не можна робити в рекламній діяльності. Тут сформульовано загальні напрямки, а також детальні правила для 14 галузей. Національний рекламний підрозділ Ради Бюро вдосконалення підприємництва відповідальний за застосування цього Кодексу. З моменту створення в 1971 р. цей підрозділ розслідував більше ніж 2 800 випадків реклами загальнонаціонального характеру, що становить у середньому близько 150 випадків за рік2.
Щоб здійснити добровільне саморегулювання рекламної діяльності, рекламна індустрія в США використовує безліч механізмів саморегулювання. Основною організа-
Advertising Law in Europe and North America. — Deventer: Boston: Kluver Law and Taxation Publishers. - 1992. - P. 113. 2 Там само. - P. 321.
цією саморегулювання у сфері рекламної діяльності підприємців, спрямованої до інших підприємців, є Асоціація підприємницької професійної реклами (В/РАА). Вона прийняла Кодекс етики, якого кожний член цієї асоціації зобов'язується дотримуватися.
Крім того, Американська Федерація реклами та Американська Асоціація рекламних агентств мають відповідні стандарти або принципи. Так, Принципи реклами американського бізнесу, прийняті радою директорів Американської Федерації реклами 2 березня 1984 p., містять ряд вимог до реклами щодо правдивості, підтвердження, порівняння, гарантій, твердження про ціни тощо1.
ВИСНОВКИ
Аналіз законодавства про недобросовісну рекламу і практику його застосування в Україні порівняно з зарубіжними моделями дає можливість зробити висновки та дати рекомендації.
Недобросовісною може бути визнана реклама, яка порушує як загальні вимоги, що пред'являються до змісту реклами, засобів, форм, часу і місця її розповсюдження, так і спеціальні вимоги до неї, що стосуються деяких видів реклами.
Недобросовісною і забороненою слід вважати рекламу, що у будь-якій формі містить твердження, інформацію або уявлення, що є неправдивими або здатними ввести в оману, якщо вони стосуються: існування, природи, композиції, істотних властивостей, змісту або виду дій; виду, походження, якості, засобу і часу виробництва продукції, переваг, ціни і умов продажу товарів і послуг, на що посилається реклама; умов використання і переваг, на які сподіваються при використанні; підстав і засобів продажу або послуг, змісту зобов'язань продавця, що приймаються