Розмежування цивільної та господарської юрисдикції завжди проводилось на основі суб'єктного складу (підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, прокурори та їх заступники, які звертаються в інтересах держави, державні та інші органи у випадках, передбачених законодавством) та характеру відносин (господарські відносини, тобто ті, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання).
Відповідно до спільного листа Верховного Суду України та Вищого арбітражного суду України від 14-20 липня 1995 р., підвідомчість цивільних справ та господарських спорів визначається законодавством України. Однак у випадках, коли у законодавчих актах підвідомчість спорів визначена нечітко, слід виходити із суб'єктного складу учасників спору.[9] Таку саму позицію висловив Вищий господарський суд у роз'ясненні “Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 08.02.1996р.[10]
Спірним питанням є розгляд справ за участю ще не створеної юридичної особи. Так Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” передбачає, що відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено у суді, проте підвідомчість не визначена. Оскільки утворення ще не є юридичною особою, тому що Цивільний кодекс передбачає, що “юридична особа – це організація, створена та зареєстрована у встановленому законом порядку”, виникало питання про оскарження відмови державного реєстратора у порядку цивільного (глава 31-А ЦПК 1963 р.) чи господарського судочинства. Ця проблему знято із вступом у силу Кодексу адміністративного судочинства, адже державний реєстратор є суб'єктом владних повноважень.
Проте невирішеною залишається проблема розмежування розгляду справ із участю ще не зареєстрованих юридичних осіб та суб'єктів господарської діяльності. Наприклад, справи про визнання недійсними рішень установчих зборів акціонерного товариства. Судова практика також неоднозначно вирішує це питання: воно розглядається і у порядку господарського провадження, оскільки стаття 12 ГПК передбачає право оскарження актів підприємств, установ, організацій, та у порядку цивільного провадження, тому що засновники акціонерного товариства проводять установчі збори до моменту його державної реєстрації, тобто визнання юридичною особою. Порядок проведення та умови установчих зборів акціонерного товариства визначені у Цивільному кодексі, Господарському кодексі, Законі України “Про господарські товариства”, вони є особливим утворенням і першим органом товариства. Проте не можуть визнаватись органом управління юридичної особи, оскільки вона як така до державної реєстрації правовим порядком не визнається. Водночас це не означає, що ці відносини не підвідомчі судовій юрисдикції.
У літературі давно обговорюється застосування положень Цивільного кодексу щодо договорів про спільну діяльність до засновницьких договорів у АТ. Вперше заперечив цю тезу Вищий господарський суд у п.3 Роз'яснення “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність” від 28.04.1995 р., визначивши, що створення суб'єктами господарської діяльності спільного підприємства, господарського товариства, тобто окремої юридичної особи, регулюється не договором про сумісну діяльність, а іншими нормами чинного законодавства. Цивільний кодекс України також дотримується позиції, що договори про спільну діяльність передбачають діяльність без створення юридичної особи. Проте природа засновницького договору є цивільною, регулює відносини між особами, а не діяльність уже створеної юридичної особи, тому такі справи мають бути підвідомчі загальним судам.
Вищий господарський суд висловлює позицію, що справи за заявами засновників ще не створеної юридичної особи мають розглядатись загальним судом.[11] Такими були правила визначення підвідомчості справ про оскарження відмови у реєстрації об'єднань громадян, господарських товариств, інших юридичних осіб, які сьогодні розглядаються у порядку Кодексу адміністративного судочинства.
8. Частина 2 коментованої статті робить відсилання до норм матеріального законодавства, якими може бути визначено, що ця категорія справ розглядається у порядку Цивільного процесуального кодексу.
Статтями 16, 17 Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації” передбачено, що справи про припинення діяльності релігійної організації за заявою органу, уповноваженого здійснювати реєстрацію статуту релігійної організації або прокурора, а також щодо оскарження рішення державних органів з питань володіння та користування культовими будівлями і майном, розглядаються у порядку, встановленому ЦПК.
У відповідності із ч.1 ст. 26 Закону України “Про режим іноземного інвестування” спори між іноземними інвесторами і державою щодо державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Усі інші спори підлягають розгляду у судах України або за домовленістю сторін – у третейських судах, у тому числі за кордоном.
Вищий господарський суд у п.12 роз'яснення “Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” відносив справи у спорах між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями до юрисдикції загальних, а не господарських судів.
Верховний Суд України у п. 35 Правових позицій щодо застосування загальних положень цивільного процесуального законодавства дотримується такої ж думки[12], роблячи акцент на розмежуванні компетенції суду цивільної та господарської юрисдикції. Також ВСУ відзначає, що усі інші спори іноземних інвесторів-юридичних осіб розглядаються господарськими судами, іноземних інвесторів-фізичних осіб – загальними судами, а за домовленістю сторін – третейськими судами.
Проте Роз'яснення Вищого господарського суду викладено у редакції Рекомендації Президії Вищого господарського суду від 10.02.2004 р. У ній Вищий господарський суд відзначає, що спори, передбачені ч. 1 статті 26 Закону України “Про режим іноземного інвестування”, за змістом статей 1 та 12 ГПК України підвідомчі господарським судам. Справи у всіх інших спорах, не зазначених у частині 1 цієї статті, підлягають розгляду у судах та/або в господарських судах, або за домовленістю сторін у третейських судах, у тому числі і закордоном.
Також п. 2.9 Роз'яснення Вищого господарського суду зазначається, що загальним судам підвідомчі справи: у спорах про припинення випуску друкованого засобу масової інформації, вилучення тиражу чи окремої її частини; оскарження відмови в державній реєстрації друкованого ЗМІ або рішення про припинення цього випуску; зміну засновника (складу засновників); вимоги громадян, юридичної осіб і державних органів про спростування опублікованої інформації (статті 18, 19, 20 та 37 Закону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні). Проте із усіх цих статей лише частина 2 статті 20 Закону передбачає, що спори щодо зміни засновника (складу засновників) вирішуються судом у порядку, передбаченому ЦПК. В інших статтях застосовуються формулювання “до суду”, “у судовому порядку”, тому висновок про розгляд цих категорій справ саме у порядку цивільної юрисдикції не є обґрунтованим. Тому для визначення підвідомчості цих справ потрібно застосовувати норми ГПК, ЦПК та КАСу щодо розмежування видів судочинства.
Вищенаведене свідчить, що незважаючи на те, що підвідомчість – інститут процесуального права, є чимало законодавчих актів, де вона визначається щодо конкретних категорій справ. Не вдаючись до обґрунтування необхідності визначення загальних критеріїв підвідомчості будь-яких правовідносин, зазначимо, що до вирішення цього питання законодавцем, з'ясовувати юрисдикційну компетенцію потрібно не лише через аналіз норм процесуального законодавства, але матеріально-правових норм.
Слід пам'ятати, що саме законом, а не іншим актом законодавства, має бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства. У Рішенні за конституційним поданням 45 народних депутатів України відносно відповідності Конституції України положення ч.2 ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури, затвердженого постановою Верховної Ради України, Конституційний Суд наголосив, що підвідомчість та підсудність мають визначатись законом, а не іншими нормативно-правовими актами.
Вищенаведені приклади також засвідчують, що трактування Верховним Судом чи Вищим господарських судом норм законів про підвідомчість не завжди відповідає законодавчому закріпленню. Тому вирішуючи питання про підвідомчість, перш за все потрібно звертатись до норм закону, на підставі яких і здійснюється судочинство. Проте у зв'язку з тим, що тривалий час Верховний Суд надавав “керівні роз'яснення”, невиконання яких супроводжувалось скасуванням рішення суду, дуже часто судді вважають, що у разі наявності спірних питань, краще не розмірковувати над правильністю застосування закону, а послатись на постанову Верховного Суду. Хибність таких міркувань є очевидною, оскільки згідно ст. 55 Закону України “Про судоустрій” Верховний суд дає роз'яснення рекомендаційного характеру судам загальної юрисдикції, оскільки суд вирішує справи відповідно до законодавства, визначеного статтею 8 ЦПК, серед яких немає таких актів.