Натомість, з метою процесуальної економії та забезпечення ефективного судового розгляду та швидкого захисту порушених прав, в цивільному процесуальному законодавстві існує інститут заміни неналежного відповідача. Його сутність полягає у тому, що б не припиняючи провадження у справі замінити неналежного відповідача належним і саме щодо останнього вирішити заявлений позов.
Для цього суд має право:
1) за клопотанням позивача провести заміну неналежного відповідача;
2) за клопотанням позивача залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача;
3) у разі відсутності згоди позивача, залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача.
2. При заміні неналежного відповідача можливі такі варіанти. Перший - судом встановлено, що первісний відповідач є неналежним, і хто є належним – за згодою позивача суд здійснює заміну чи залучення до участі у справі іншої особи як співвідповідача. Другий випадок – якщо при тих же обставинах позивач не згоден на заміну, то суд з метою процесуальної економії притягає належного відповідача як співвідповідача і задовольняє позов щодо належного, відмовляє – щодо неналежного. Третій варіант – позивач згоден на вибуття неналежного відповідача, а належного немає – суд закриває провадження у справі у зв‘язку із відмовою позивача від позову. Четвертий варіант – якщо при таких же обставинах позивач не згоден на вибуття неналежного відповідача – справа розглядається по суті і ухвалюється рішення про відмову у задоволенні позову.
3. Ініціатива щодо заміни неналежного відповідача повинна виходити від позивача, який повинен подати клопотання. У цьому клопотанні позивач повинен обгрунтувати необхідність такої заміни, а саме чому первісний відповідач є неналежним, і хто є відповідачем належним. Встановлення неналежності первісного відповідача без з‘ясування особи, яка повинна відповідати за позовом, не дає можливості провести заміну.
Подання позивачем такого клопотання означає, що він не лише згідний, але й просить про заміну неналежного відповідача належним.
Певне протиріччя закладено в останньому реченні ч.1 коментованої статті: “У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача”. Якщо заміна проводиться за клопотання позивача, то як він може бути не згідний? Якщо б був не згідний, то не подавав би клопотання.
З огляду на це речення, можна припустити, що малося на увазі наступне: суд може замінити неналежного відповідача належним з власної ініціативи та за згодою позивача, а у разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача. На жаль, першої частини попереднього речення в законі не має, а як застосовувати другу – не зрозуміло.
На нашу думку, останнє речення ч.1 коментованої статті є зайвим і його слід було б виключити. Воно випадає із загального правила про те, що заміна неналежного відповідача відбувається лише за клопотанням позивача. Якщо суд вважає, що відповідач визначений неправильно, суд може інформувати позивача про можливість заміни, але якщо позивач відповідного клопотання не подає, суд повинен розглядати справу далі і відмовляти у позові.
Якщо б суд мав право проводити заміну неналежного відповідача належним з власної ініціативи, це б порушувало принцип диспозитивності цивільного процесу, адже відповідача до справи притягував би суд, а не позивач. Хіба це свідчить про безсторонність суду?
Тому вважаємо, що суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких зазначив позивач. Однак якщо позивач помилився і подав позов до тих, хто за його власним переконанням відповідати за позовом не повинен, або притягнув не всіх, він може клопотати про притягнення належних або додаткових відповідачів і суд повинен це зробити.
5. Використання у коментованій статті звороту “Суд за клопотанням позивача ... замінює первісного відповідача належним відповідачем, ... або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача” дає підстави вважати, що суд зобов‘язаний вчинити одну з двох процесуальних дій:
1) замінити неналежного відповідача або
2) залучити до участі у справі як співвідповідача іншу особу.
Яку саме з цих дій слід вчинити, визначає суд, з урахуванням думки інших осіб, яку беруть участь у справі. Так, наприклад, якщо неналежний відповідач не згідний на заміну його належним відповідачем, суд може притягти належного відповідача другим відповідачем. Суд може дійти висновку, що участь у справі наналежного (але причетного до справи) відповідача буде сприяти повному і всебічному розгляду справи, а тому із його заміною не погодитися.
6. Необхідно чітко розмежовувати пасивну співучасть від права суду залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача (ст. 33 ЦПК). Законодавець невдало вживає термін “співвідповідач” у випадку співучасті і у випадку залучення другого відповідача у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача. В останньому випадку предметом спору не є а ні спільні обов’язки відповідачів, а ні однорідні обов’язки; обов’язки відповідачів не випливають з однієї підстави, а тому це не може бути процесуальною співучастю. В цьому плані ЦПК 1963 року був досконалішим, оскільки вживав поняття другого відповідача, а не співвідповідача.
7. Коментована стаття не передбачає як умову заміни відповідача його згоду. Проте в судах позицію неналежного відповідача враховують, якщо він вимагає розгляду справи по суті і прийняття щодо нього рішення про відмову в задоволенні позову як реабілітуючої підстави. Тобто навіть при згоді позивача на вибуття неналежного відповідача з процесу, суди враховують думку останнього і якщо він наполягає на вирішенні справи щодо заявленого до нього позову, вказують у рішенні про відмову в задоволенні позову щодо нього.
Існує думка, що така практика є необґрунтованою, адже сама заміна неналежного відповідача вже означає, що дана особа жодним чином не посягала на права, свободи чи інтереси позивача. Ця підстава сама по собі має реабілітуючий характер.
Разом з тим, на нашу думку, первісного неналежного відповідача слід залишати у справі, якщо він про це просить (не дає згоди на його заміну), оскільки він і після визнання його неналежним залишається заінтересованим у справі. Наприклад, первісний неналежний відповідач може бути зацікавлений у відшкодуванні судових витрат, яких він зазнав у зв‘язку із пред‘явленням до нього необгрунтованого позову до часу заміни. Якщо він вибуває зі справи внаслідок заміни, то судові витрати йому не відшкодуються.
Його заінтересованість може полягати в тому, що б унеможливити звернення до нього з тотожним позовом в майбутньому, оскільки після заміни неналежного відповідача це не виключається.
Неналежний відповідач може бути зацікавлений в збереженні свого процесуального статусу для того, що б мати можливість брати участь в дослідженні доказів або одержувати копії документів, які долучені до справи.
Тому якщо неналежний відповідач не погоджується із його заміною, з метою захисту його інтересів, суду доцільно замість заміни відповідача залучати належного відповідача до справи як другого відповідача.
8. П. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції” від 21.12.1990 р. № 9 вказує, що відмова у прийнятті заяви недопустима з мотиву пред’явлення позову до неналежного відповідача. У цьому випадку відповідно до правил ст. 33 ЦПК питання про заміну неналежного відповідача чи залучення до участі у справі іншої особи як співвідповідача вирішує суд.
9. Верховний Суд України зауважив, що притягнення судом до участі у справі як відповідачів банку (замість його філії) та місцевої ради (замість її виконавчого органу), до повноважень яких входить вирішення спірних питань, не можна вважати заміною відповідачів, яку необхідно погоджувати з позивачем відповідно до коментованої статті.[22]
10. Якщо при розгляді справи за заявою спеціальних органів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю (їх перелік наведено у ч. 1 ст. 9 та ч. 1 ст. 10 Закону України від 30.06.1993 року “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”) про визнання ордера, угоди недійсними суд установить, що заяву подано не на підставі матеріалів оперативно-розшукової діяльності чи кримінальної справи, він вирішує питання про заміну неналежної сторони за правилами коментованої статті.[23]
11. У разі заміни відповідача або притягнення додаткового відповідача справа починається розглядати спочатку лише за їх клопотанням. При цьому, якщо таке клопотання було заявлено, то суд зобов‘язаний розпочати розгляд справи спочатку. При цьому усі докази слід досліджувати заново.
12. Слід зазначити, що на відміну від ЦПК 1963 року, чинний ЦПК не знає заміни неналежного позивача. Це пов‘язано із тим, що заміна позивача суперечила принципу диспозитивності. Позивач може бути змінений лише внаслідок процесуального правонаступництва.
13. Заміна неналежного відповідача або притягення другого відповідача допускається лише до постановлення рішення суду. Це питання вирішується ухвалою суду, яка офомляюється окремим документом і надсилається належному відповідачу (другому відповідачу) і є підставою для його участі в процесі. Заміна може бути проведена також у стадії попереднього судового розгляду. Заміна відповідача є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
14. Законом не передбачено можливості заміни заміненого відповідача. Така ситуація може виникнути, якщо під час вирішення питання про заміну первісного неналежного відповідача належним суд припустився помилки. Ця помилка може полягати у заміні належного відповідача (тоді той відповідач, який вступає в процес на заміну є неналежним і отже потребує заміни) або в заміні неналежного відповідача іншим, але теж неналежним відповідачем.