Проте право на конфіденційність листування та телефонних розмов не є абсолютним. Як зазначив Європейський Суд з прав людини (далі – Суд) в рішенні по справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» (1978 p.), існування законодавства, що дає повноваження по здійсненню спостереження за листуванням, поштовими відправленнями і телефонними розмовами, є у виключних випадках необхідним в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки і/або для попередження безладдя або злочинів. При цьому в правовій системі держави повинні існувати адекватні і ефективні гарантії проти зловживання з боку органів державної влади, уповноважених на здійснення такого спостереження.
Коментована стаття прямо передбачає можливість встановлення винятків у випадках, передбачених законом. Вони можуть мати місце виключно за рішенням суду і тільки з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Встановлені Конституцією підстави обмеження цього права аналогічні відповідним положенням ст. 8 Конвенції: «Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом і коли це необхідно в демок-
167
Конституція України
Розділ //. Стаття 3 /
ратичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання заворушенням і злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб». Такі винятки об'єктивно обумовлені, адже, виходячи з принципу пропорційності інтересів, притаманній Конвенції узгодженості між вимогами захисту демократичного суспільства і прав приватних осіб, обмеження права на конфіденційність кореспонденції і телефонних розмов у деяких випадках є необхідним заради досягнення соціально значущої мети, захисту інтересів інших осіб та суспільства. Отже, для того, щоб таке втручання не порушувало конституційне право, воно має бути здійснено з дотриманням наступних умов: по-перше, за рішенням суду; по-друге, воно повинно бути передбачено законом; по-третє, воно має бути спрямоване на досягнення чітко визначеної законом мети.
Сферою найчастішого застосування обмежуючих дане право заходів є кримінальне судочинство. Тому особливе значення при правовому регулюванні оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної діяльності набувають гарантії збереження особистої таємниці, забезпечення права кожного на невтручання до особистого життя, конфіденційність листування та телефонних розмов.
Відповідно до ст. 187 Кримінально-процесуального кодексу України арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку можуть бути застосовані лише за наявності достатніх підстав вважати, що улистах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також в інформації, якою вони обмінюються за допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення, і якщо іншими способами отримати ці дані неможливо. До кореспонденції, на яку може бути накладено арешт, належать листи всіх видів, бандеролі, посилки, поштові контейнери, перекази, телеграми, радіограми тощо.
За загальним правилом арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку як процесуальні дії можуть бути застосовані після порушення кримінальної справи і тільки щодо підозрюваного або обвинуваченого. Проте з метою запобігти зло-чинові ці дії можуть бути здійснені й до порушення кримінальної справи.
168
Рішення про накладення арешту на кореспонденцію або зняття інформації з каналів зв'язку за поданням слідчого, погодженим з прокурором, приймає голова апеляційного суду або його заступник. Запровадження Конституцією України судового порядку прийняття даного рішення відповідає європейським стандартам у галузі прав людини. У зазначеному рішенні у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» Суд підкреслив, що принцип верховенства права подрозуміває, що втручання органів виконавчої влади у права окремих осіб повинно знаходитися під ефективним контролем, який звичайно має забезпечуватися судовою системою, у всякому разі як останньої інстанції; судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості і належної процедури.
Подання розглядається суддею в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно-роз-щукової діяльності, за участю прокурора, який викладає свою думку. В разі необхідності голова апеляційного суду чи його заступник вислуховує слідчого. Постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв'язку або про відмову в цьому оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.
У постанові судді про накладення арешту на кореспонденцію або зняття інформації з каналів зв'язку обов'язково має бути визначено строк, протягом якого зберігається арешт або знімається
інформація.
Як оперативно-розшукові заходи зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією також проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому ці особи повідомляють прокурору протягом доби.
Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію
неможливо.
За результатами здійснення зазначених оперативно-розшу-кових заходів складається протокол з відповідними додатками, який згідно з ч. 2 ст. 65 КПК України, ст. 8 Закону України «Про
169
Конституція України
Розділ II. Стаття ЗІ
оперативно-розшукову діяльність», ст. 15 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» може бути використаний як джерело доказів у кримінальному судочинстві.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення зазначених оперативно-розшукових заходів має бути заведено оперативно-розшукову справу. Оскільки ці дії суттєво обмежують конституційне право особи на конфіденційність кореспонденції і телефонних розмов, закон дозволяє їх застосовувати лише щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого злочину.
Право контролю, фіксації і документування розмов та інших дій осіб за наявності підстав вважати їх причетними до організованої злочинної діяльності, фіксації та документування факту телефонної розмови між громадянами, надсилання листа або телеграфного повідомлення мають й органи, які відповідно до Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» її здійснюють.
З метою отримання упереджувальної інформації у разі загрози вчинення терористичного акту або при проведенні антитеро-ристичної операції Служба безпеки України згідно із Законом України «Про боротьбу з тероризмом» має право здійснювати оперативно-технічні пошукові заходи у системах і каналах теле-комунікацій, які можуть використовуватися терористами (ст. 5). Одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені.
Особливо в контексті коментованої статті слід зупинитися на проблемі забезпечення конфіденційності спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного із захисником. Ефективність діяльності захисника є невід'ємною від правових механізмів, що гарантують його професійну свободу. Згідно з ч. 8 ст. 48 КПК, ч. 2 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру» документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків при участі в справі, не підлягають огляду, розголошенню або вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором або судом без його згоди. Такою ж мірою вимоги цих статей слід поширювати й на кореспонденцію, якою обмінюються захисник із своїм підзахисним. Така точка зору 170
відповідає правовій позиції Суду, викладеній у рішенні по справі «Гольдер проти Великобританії» (1975 p.): право ув'язненого на таємницю кореспонденції з адвокатом або судовим органом ні в якій мірі не повинно порушуватись, оскільки воно є головним засобом, який дозволяє особі утвердити свої права. По суті аналогічне рішення Суд виніс по справі «Кемпбел проти тюремної влади Шотландії» (1992 p.): тюремна влада повинна забезпечити належні гарантії від перлюстрації листування з адвокатом і має право відкривати листи юриста на ім'я ув'язненого лише у виключних обставинах, коли є розумні підстави вважати, що їх зміст
суперечить закону.
Закон України «Про адвокатуру» (ст. 10) забороняє прослухо-вування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-роз-шуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва. Проте, виходячи з конституційної вимоги щодо встановлення винятків з права кожного на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції виключно за рішенням суду, вбачається за необхідне приведення зазначених положень Закону України «Про адвокатуру» у відповідність з