Наряду с этим существуют и такие договоры, для которых «безвозмездность» необходима только для внутренней, т.е. видовой классификации в рамках единого типа договоров. Один из примеров таких договоров - заем, который может быть в равной мере как процентным (т.е. возмездным), так и беспроцентным (т.е. безвозмездным). С особым значением безвозмездности для рассматриваемого типа договоров (ссуды) как раз и связана необходимость применения в порядке аналогии закона п. 1 ст. 572 ГК. Данным пунктом предусмотрено, что при наличии встречной передачи вещи или прав либо встречного обязательства договор не признается дарением. В силу п. 2 ст. 170 ГК такой договор должен считаться ничтожным как притворный с тем, что к заключенному договору будут применены правила, рассчитанные на отношения, которые стороны имели в виду (например, правила о договоре мены). Гаким же образом ст. 170 ГК (на основе принятой по аналогии ст. 572 ГК) может применяться в соответствующих случаях и к договору ссуды, который в отступление от его основного признака - безвозмездности включит указание на встречное удовлетворение.
Приведенное в Кодексе определение ссуды позволяет использовать для характеристики рассматриваемого договора наряду с «возмездностью -безвозмездностью» и ряд иных дихотомий.
Одна из них связана с разграничением договоров реальных и консен-суальных.
Для подобного разграничения ключевое значение имеет обычно использование в определении договора одной из двух формул: либо «передает» (для реального договора), либо «обязуется передать» (для договора консенсуаль-ного). С учетом этого признака, взятого из легального определения договора безвозмездного пользования, считается, что стороны вправе сами определить, будет ли заключаемый между ними договор реальным или консенсуальным1'
1 Реальный или консенсуальный характер договора может быть предуказан законом
или иным правовым актом. Примером служит утвержденное постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. Положение о предоставлении участков лесного
Если же договор оставляет этот вопрос открытым, то вступает в действие п. 2 ст. 433 ГК. Распространительное его толкование позволяет, на наш взгляд, признать существование презумпции в пользу договора консенсуального1' В таком случае с момента, когда договор должен считаться заключенным (в силу п. 1 ст. 433 ГК это момент получения лицом, отправившим оферту, ее акцепта), у ссудодателя возникает обязанность предоставить вещь контрагенту (если, разумеется, иное не предусмотрено в самом договоре).
В законодательстве стран, в которых допускается заключение только консенсуальных договоров безвозмездного пользования, все равно отсутствуют, - на что уже обращалось внимание, - нормы, которые предусматривали бы порядок исполнения ссудополучателем обязанности передать вещь. Аналогичная ситуация сложилась и в действующем ГК. Это вынуждает восполнить указанный пробел общими статьями обязательственного права ГК (см. ниже).
Определенное решение содержалось в ГК 1964 г. Его ст. 344 предусматривала на случай выступления в качестве ссудодателя социалистической организации при невыполнении ею обязанности предоставить вещь те же последствия, что и при аналогичном нарушении иного договора - имущественного найма. Имеется в виду возникновение у стороны, которой должна быть передана вещь, права требовать не только саму вещь, но и возмещения убытков, подобно тому, что имело место при неисполнении аналогичной обязанности наймодателем в договоре имущественного найма. Подлежащие возмещению убытки в таком случае, учитывая безвозмездный характер договора, Кодекс ограничивал лишь произведенными расходами, утратой или повреждением имущества (ст. 344).
Редакция приведенной нормы ГК 1964 г. позволяла сделать вывод, что сама возможность заключения консенсуального договора возмездного пользования вещью ограничивалась случаями, при которых его субъектный состав соответствовал ст. 344 ГК. Иначе говоря, необходимо было, чтобы в роли ссудодателя выступала «социалистическая организация». Теперь какие-либо ограничения в субъектном составе, сформулированные в виде общего правила, не действуют (о специальных запретах см. ниже).
фонда в безвозмездное пользование (СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 964). Им предусмотрено, что соответствующая сторона «обязуется предоставить лесопользователю участок лесного фонда...». Налицо, таким образом, консенсуальный договор. ' Необходимость распространительного толкования в данном случае возникает в связи с тем, что если п. 2 ст. 433 ГК устанавливает такую презумпцию для случаев, когда реальный характер договора однозначно установлен законом, то в рассматриваемой ситуации законодатель предоставляет возможность выбора такого реального договора либо, напротив, договора консенсуального самими сторонами.
Не вызывает сомнений, что договор безвозмездного пользования в его консенсуальном варианте является двусторонним. Иное дело - тот же договор безвозмездного пользования, но построенный по модели реального договора.
В литературе и до, и после принятия нового Кодекса мнения по вопросу
0 том, можно ли считать реальный договор ссуды двусторонним, разошлись.
Так, сторонником отнесения договора ссуды в любом случае (а значит, и если он является реальным) к числу двусторонних была А. И. Пергамент. При этом, как она полагала, «само собой разумеется, что те договоры о передаче веши в пользование, которые заключаются в момент соглашения сторон, являются договорами двусторонними: на одной стороне лежит обязанность передачи вещи, а на другой - пользования вещью в соответствии с условиями договора и в соответствии с ее назначением, а также своевременный возврат вещи в должном состоянии.
Но и те договоры безвозмездного пользования имуществом, которые заключаются путем передачи вещи, выступают как договоры двусторонние, так как в отдельных случаях и в договоре этого рода могут возникнуть обязанности ссудодателя перед ссудополучателем (например, обязанность ссудодателя возместить ссудополучателю понесенные им чрезвычайные расходы)»'.
На наш взгляд, правильную позицию в давнем споре о соотношении дву- и односторонних договоров занимают авторы, относящие к числу первых только те договоры, в которых на обе стороны возлагаются не просто обязанности, а именно такие, которые носят встречный характер2' леД°ва~ тельно, наличие обязанностей у той и другой стороны само по себе не дает оснований для утверждения, что налицо двусторонний договор. Решающее значение имеет характер обязанностей, их взаимосвязь. Л. Жюллио де ла
1 Отдельные виды обязательств. С. 197. Двусторонностъ усматривалась иногда и в
наличии у ссудодателя обязанности в определенных случаях возмещать причиненные им (предоставленной им вещью) убытки (см., в частности: Советское гражданское право/Отв. ред. В.А. Рясенцев. Т. 2. М,Т1976. С. 101-102).
2 к литературе, предшествующей принятию ТКТФ, вывод о признании реального
договора односторонним был сделан в учебниках: Советское гражданское право / Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Ч. 2. Киев, 1978. С. 116-117; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1985. С. 111; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 145 и др.
Точку зрения о двустороннем характере любого договора безвозмездного пользования поддерживал, в частности, Э.Я. Лаасик (см.: Лассик Э.Я. Указ. соч. С. 121). При этом он считал, что договор включает обязанность ссудодателя передать имущество, а ссудополучателя - принять имущество. Было не совсем понятно, как уложить это положение в модель реального договора. В учебнике «Советское гражданское право» под редакцией В.А. Рясенцева (С. 101) любая ссуда именовалась двусторонним договором.
Морандьер весьма удачно отмечал: «Некоторые договоры, заключенные в качестве односторонних, иногда порождают в дальнейшем обязанность на стороне кредитора. Так, хранитель, понесший расходы для обеспечения сохранности хранимой вещи, вправе требовать возмещения этих расходов лицами, отдавшими ему вещь на хранение, несмотря на то, что первоначальный договор породил только обременение его, хранителя, обязанностью возвратить вещь. Так же могут сложиться отношения сторон в силу договора о ручном залоге или договора поручения, поскольку эти договоры нередко называют несовершенными двусторонними договорами. Однако ввиду субсидиарного и эвентуального характера возникающей для кредитора обязанности, не служащей при том основанием главной обязанности, порождаемой договором в момент, когда он совершен, эти договоры, по общему правилу, относят к числу односторонних»1'
В свое время весьма острый характер приобрела дискуссия по этому же вопросу в германской литературе. Так, например, по мнению Г.Ф. Пухта и Б. Виндщейда, односторонними являются договоры, в которых одна из сторон несет главную обязанность, а в то же время действия, возлагаемые на другую сторону, являются добавочными и тем самым лишь возможными. Их оппонент Г. Дернбург признавал в равной мере двусторонними как синаллагматические договоры, т.е. основанные на обмене взаимными обязанностями, одинаково существенными для сделки (договора), так и те, в которых главной обязанности одной из сторон могли противостоять побочные обязанности ее контрагента.
При этом Г. Дернбург предлагал фактически пренебречь тем различием исков, которое столь четко провозглашалось в римском праве (в том числе и применительно к договору ссуды), т.е. actio directa - для осуществления главной обязанности и actio contrario - побочной2'