124. Владельцы товарных знаков также столкнулись с новыми вызовами в отношении использования их знаков в цифровой среде. По оценкам, в существующем в настоящее время рынке типичные представители крупного бизнеса владеют 200 – 500 корпоративными идентификаторами, а также идентификаторами товаров и услуг, которые необходимо регистрировать, поддерживать и защищать.[196] Общее присутствие в Интернете требует от владельцев товарных знаков защиты своих прав против новой формы нарушений прав товарных знаков среди миллионов отдельных сайтов, на различных языках и доменах. Например, товарные знаки и логотипы могут использоваться на сайте или в имени домена в связи с порнографическими или другими сомнительными сайтами, или торговыми конкурентами для изменения трафика поисковой машины или ослабления или очернения брэнда.
125. Один из провайдеров услуг по управлению цифровыми брэндами – VeriSign оценивает, что 70% имен доменов, ассоциирующихся с крупнейшими брэндами, зарегистрированы не действительными владельцами брэндов, побуждая правообладателей регистрировать свои знаки в качестве имен доменов с целью защиты, и предпринимать действия по защите своих знаков через процедуры разрешения споров по именам доменов, как описано в Главе III (с). Кроме киберсквотинга (киберзахвата), владельцы товарных знаков сталкиваются с новыми типами нарушения прав, включая изменение пользовательского трафика посредством ключевых слов и мета тэгов, или несанкционированного связывания и кадрирования, как описано ниже. В дополнение к этому, Интернет значительно расширил выбор для потребителя, предоставив возможность глобального распространения онлайновых предприятий, которые вместе с новым разнообразием медиа каналов и усилившимся контролем потребителей внесли свой вклад в разрушение приверженности отдельным брэндам.[197] В этой среде владельцы товарных знаков могут нанять службы онлайнового управления брэндом и компании «кибернадзора», которые помогают в охране и осуществлении прав их товарных знаков в цифровой среде.
126. Средства, с помощью которых пользователи находят представителей бизнеса в Интернете, также изменились. С ранней стадии развития Интернета система имен доменов служит для облегчения онлайновой навигации пользователей, используя имена доменов и соответствующие им номера Интернет протоколов (IP) для идентификации компьютеров, подсоединенных к сети. Имена доменов благодаря тому, что их легко запоминать, и они имеют тенденцию отражать торговый знак или фирменное наименование предприятия, функционируют как в онлайне, так и вне его (в рекламной и маркетинговой практике) в качестве идентификаторов бизнеса, аналогично товарным знакам. Тем не менее, пользователи имеют также альтернативные механизмы нахождения сайтов на Вебе, в основном посредством поисковых машин, таких как Google, Excite, Alta Vista или Yahoo!, а также посредством ключевых слов Интернета.[198] Представленная ниже таблица иллюстрирует сравнительную точность таких поисковых методов:
Возможность доступа к Вебсайту в зависимости от категории запроса и методов поиска
| Категория запроса | % успеха при прямом доступе через систему имен доменов | % успеха при поиске посредством Google | % успеха при поиске посредством RealNames* | Количество поисков |
| Наиболее известные названия брэндов | 95% | 96% | 61% | 100 |
| Случайно выбранные названия брэндов | 5% | 21% | 1% | 100 |
| Случайно выбранные результаты Желтых страниц Бостона | 14% | 46% | 7% | 100 |
| Наиболее известные колледжи и университеты Соединенных штатов Америки | 50% | 99% | 69% | 100 |
| Случайно выбранные колледжи и университеты Соединенных штатов Америки | 31% | 96% | 61% | 100 |
| Итого (среднее/всего) | 39% | 72% | 40% | 500 |
* Примечание: RealNames прекратила свои деловые операции в июне 2002, но включена в качестве примера системы ключевых слов (см. http://www.realnames.com)
Источник: http://cyber.law.harvard.edu/people/edelman/dns-as-search/
127. Отдельные виды деятельности в Интернет, в которых могут возникнуть вопросы товарных знаков, такие как «гиперсвязки» и «мета тэги», имеют важное значение для облегчения навигации пользователей по Вебу. Тем не менее, они вызывают озабоченность владельцев товарных знаков, поскольку создают ассоциации и связи, повышая таким образом риск введения в заблуждение, ослабления или других форм недобросовестного использования товарных знаков. В отдельных странах все больше развивается юриспруденция, по мере того, как суды и законодатели определяют границы правовой деятельности в этой области.[199] Поскольку существует разнообразие в подходах стран, основанное на их конкретных национальных законах в области товарных знаках, торговой практики и недобросовестной конкуренции, предприятиям трудно сформулировать согласованную маркетинговую стратегию своей деятельности в электронной коммерции. Ряд видов этой появившейся практики описан ниже, а именно: (i) использование товарных знаков в качестве мета тэгов; (ii) продажа товарных знаков в качестве ключевых слов; (iii) возникающая в окне реклама; (iv) мышеловка; и (v) связывание и кадрирование.
(a) Использование товарных знаков в качестве Мета тегов
128. «Мета тэг» или «мета данные» это ключевое слово или фраза, встроенная в код HTML (языка гипертекстовой разметки) вебсайта в качестве средства, при помощи которого поисковая машина Интернет идентифицирует и категоризирует содержание вебсайта.[200] Мета тэги не видны нормальному пользователю на самом вебсайте (хотя их и можно сделать видимыми вместе с исходным кодом страницы), тем не менее, поисковая машина, ищущая определенные ключевые слова, найдет и внесет в список этот конкретный сайт. Чем более часто ключевое слово будет встречаться в скрытом коде, тем более высокий ранг присвоит поисковая машина этому сайту в результате поиска. В различных юрисдикциях владельцы товарных знаков сталкиваются с несанкционированным использованием их товарных знаков в качестве мета тэгов.[201]
129. Вместе с тем, товарный знак, введенный в качестве метатэга, в силу того, что он используется так, что не виден среднему пользователю, в первую очередь используется не для того, чтобы различать определенные товары и услуги, условие, которое обычно необходимо для установления факта нарушения товарного знака. Тем не менее, в отдельных юрисдикциях суды устанавливают, что использование компаниями названий конкурентов в качестве метатэгов составляет акт недобросовестной конкуренции,[202] включая Индийское дело Tata Sons Limited v. Bodacious Tatas[203] и итальянское дело Genertel SpA v. Crowe Italia Srl.[204]В Соединенных штатах Америки в деле Brookfield Communications Inc. v. West Coast Entertainment Corp.,[205] Суд посчитал практику использования метатэгов как потенциальное нарушение товарного знака, определив, что такое использование может предполагать поддержку или разрешение со стороны владельца товарного знака, или что потребители, разыскивающие продукты владельца товарного знака, могут быть дезориентированы или перенаправлены к вебсайту конкурента и, по крайней мере вначале, разочарованы в результатах своего поиска товаров, отмеченных товарным знаком.[206]
130. Несмотря на то, что в общем случае несанкционированное использование товарного знака в качестве метатэга считается незаконным, этот подход не является универсальным. Ряд дел, поданных Плэйбой Мэгазин иллюстрируют сложность закона в этой области, и разнообразие результатов даже в пределах одной правовой юрисдикции. В Американских делах Playboy Enterprises Inc. v. Calvin Designer Label[207] и Playboy Enterprises Inc. v. AsiaFocus International, Inc.,[208] суды запретили ответчикам использовать знаки «Playboy» и “Playmate” в качестве метатэгов, а также в соответствующих именах доменов. В деле Playboy Enterprises Inc. v. Welles было решено, что использование товарного знака Playmate (подружка) бывшей Playmate года для предоставления возможности потребителям обнаружить ее сайт, явилось добросовестным использованием.[209] Аналогично, в деле Playboy Enterprises Inc. v.Netscape Communications[210] Суд установил, что использование товарных знаков в качестве метатэгов поисковыми машинами ответчика, которые соединяли рекламу взрослых развлечений с защищенными товарными знаками терминами, является добросовестным использованием.
131. Становится ясно, что суды могут разрешить использовать товарные знаки в качестве метатэгов, если такое использование не является вводящим в заблуждение или недобросовестным. В деле Numtec Interstahl, Верховный суд Австралии постановил, что для ответчика является законным использовать товарный знак истца в качестве метатэга на своем вебсайте, т.к. такое использование позволяет информировать публику о продуктах, производимых истцом в соответствии с патентом, и средний пользователь таким образом не будет введен в заблуждение относительно принадлежности товарного знака.[211] Аналогично, Региональный третейский суд Филлипин в деле Phillippine Long Distance Telephone Company, Inc. v. Phillippine League for Democratic Telecommunications, Inc. and Gerardo B. Kaimo установил, что использование ответчиком на пародийном сайте метатэгов, однозначно используемых для критики бизнес схем истца и повышения осведомленности публики о политических проблемах, не приводит к обману или введению в заблуждение публики и поэтому не составляет нарушения права товарного знака.[212] В Американском деле Bihari v. Gross использование метатэга было признано добросовестным использованием, когда обе стороны не являлись конкурентами, и тэг использовался ответчиком на сайте, критикующем бизнес истца, и поэтому не мог привести к введению в заблуждение.[213] Аналогично, в деле Promatek Industries Ltd. v. Equitrac Corp., Апелляционный суд США модифицировал предыдущее решение для разъяснения того, что использование чужого товарного знака в качестве метатэга может быть допустимо, если оно не является вводящим в заблуждение, поясняя: « Нельзя говорить о том, что товарные знаки никогда не должны использоваться в качестве метатэгов, но они могут использоваться таким образом только в том случае, когда происходит легитимное использование товарного знака.»[214]