301. В области товарных знаков и патентов принцип территориальности подкрепляется тем фактом, что эти виды прав в большинстве случаев должны быть зарегистрированы для получения охраны. Как таковое, приобретение соответствующих прав должно определяться на основе законодательства тех стран, в которых испрашивается охрана. Хотя Парижская конвенция не отражает этот принцип в явном виде, он может быть выведен имплицитно из нескольких его положений и остается в основном неизменным. Приобретение права на незарегистрированные товарные знаки ( или « знаки в соответствии с общим правом», как они бывают известны в отдельных юрисдикциях) осуществляется на базе законодательства тех стран, в которых эти знаки используются, конечно, при условии, что эти страны предоставляют охрану незарегистрированным знакам.427
302. Следует принять во внимание также Совместную рекомендацию относительно положений об охране знаков и прочих прав на промышленную собственность в части знаков в Интернет, принятую на Ассамблее Парижского Союза по охране промышленной собственности и Генеральной Ассамблеей ВОИС в 2000 году («Совместная Рекомендация ВОИС»).428 Совместная Рекомендация содержит ряд статей, которые дают ориентацию относительно обстоятельств, при которых использование знака в Интернет может давать основание для приобретения прав на товарный знак по данному знаку. В то время как Совместная Рекомендация, как это разъясняется в Пояснительных примечаниях, применима полностью, не умаляя национального законодательства, к вопросам, подпадающим в ее сферу действия (оставляя определение последнего на усмотрение международного частного права отдельных стран- участниц), использованный в Рекомендациях подход, который предусматривает идентификацию точек привязки для решения вопросов, вызванных вездесущностью Интернет, очевидным образом инспирирован международным частным правом.
303. В статье 5 Совместной Рекомендации говорится, что « использование знака в Интернет в одном из государств-членов, включая формы его использования, которые оказались возможными благодаря технологическому прогрессу, должны в каждом отдельном случае приниматься во внимание для определения того, были ли выполнены требования согласно применимому законодательству данного государства-члена при получении или поддержании права на данный знак». Тем не менее вводится важное ограничение в статье 2, предусматривающее, что использование некоторого знака в Интернет должно представлять собой его использование в одном из государств-членов при с учете данных положений только в том случае, если такое использование имеет коммерческие последствия в этом государстве…» Статья 3 перечисляет ряд факторов, которые следует учитывать при определении коммерческих последствий в данном государстве-члене, в частности, осуществляет ли пользователь знака какое- либо дело или планирует иметь его в данном государстве в отношении идентичных или сходных товаров или услуг, каковы «уровень и характер коммерческой деятельности пользователя знака по отношению к данному государству-члену», взаимосвязь способа использования данного знака в Интернет с этим государством-членом», а также взаимосвязь использования данного знака в Интернет с правом на этот знак в данном государстве-члене.»
(b) Нарушение прав
304. Что касается нарушения товарных знаков и патентов, закон страны, в которой испрашивается охрана, считается также в качестве регулирующего закона, хотя в отличие от Бернской Конвенции Парижская конвенция не указывает на это в явном виде.429 Другим словами, вопрос о том, представляют ли определенные акты, совершенные на одной или более территориях, нарушение товарного знака или патента, должен решаться отдельно для каждой территории, в которой получены такие права, основываясь на законодательстве данной юрисдикции.
305. За исключением отдельной категории вопросов, относящихся к доменным именам,430 наиболее острый вопрос относительно товарных знаков в Интернет вызван тем фактом, что любое использование знака в сети становится видимым повсюду и таким образом может потенциально привести к нарушениям в целом ряде юрисдикций при условии, что там охраняются права, соответствующие данному знаку. Организации, предполагающие начать свой бизнес с опорой на Интернет, даже если они ориентируются только на внутренний рынок, могут оказаться в незавидном положении, когда им придется защищать свои права в нескольких юрисдикциях (теоретически во всех), если они хотят быть уверенными в своей правовой позиции. Такое отсутствие правовой уверенности и нерационально тяжелое бремя доказательств едва ли будет содействовать здоровому развитию коммерции в рамках Интернет.431
306. Одна из целей Совместной Рекомендации ВОИС - это дать ориентацию по вопросу уменьшения последствий, возникающих в результате этих проблем. Это достигается применением различных средств. Во-первых, рекомендация провозглашает принцип в статьях 2 и 3, что простой показ знака, используемого в Интернет в данной юрисдикции, может служить основанием для суждения о нарушении только в том случае, если его использование « имело коммерческие последствия» на соответствующей территории. Кроме того, Совместная Рекомендация вводит процедуру для уведомления и избежания конфликта согласно статьям с 9 по12. Согласно этой процедуре правообладатель, который считает, что использование знака в Интернет третьей стороной нарушает его права на данной территории, может послать уведомление о нарушении этой третьей стороне. Совместная Рекомендация защищает третью сторону от ответственности, если она укажет, что она имеет право на данный знак на другой территории и «предпримет срочно разумные меры, которые будут эффективными с тем, чтобы избежать коммерческих последствий в данном государстве-члене, упоминаемом в уведомлении». Важным преимуществом данной процедуры, предлагаемой в Совместной рекомендации, является то, что лицо, намеривающееся использовать знак в Интернет, не будет больше находиться под прессом необходимости заранее обеспечить свои права во многих юрисдикциях, но может ограничиться, сделав это только в тех юрисдикциях, в которых будет фактически осуществляться его бизнес, оставив решение проблем, которые могут возникнуть в других юрисдикциях, пост-фактум на основе действия процедуры уведомления и тем самым, не подвергаясь риску быть привлеченным к ответственности.
307. Совместная Рекомендация ВОИС содержит также ряд положений, которые предназначены, чтобы избежать ситуаций, когда предоставляемые средства защиты являются слишком широкими по своему действию в рамках Интернет. Статья 13 устанавливает общий принцип, состоящий в том, что «средства защиты, предоставляемые в случае нарушения прав или совершения актов недобросовестной конкуренции в каком-либо государстве-члене в результате использования знака в рамках Интернет для данного государства, должны быть пропорциональными соответствующим коммерческим последствиям в использовании данного знака в данном государстве.» Более того, в статье 15 говорится, что «В тех случаях, когда использование знака в Интернет в каком- либо государстве нарушает чье-либо право или ведет к акту недобросовестной конкуренции согласно законам данного государства, компетентный орган данного государства должен избегать, по возможности, применение средств защиты, которые имели бы действие по запрету любого будущего использования этого знака в Интернет.»
308. В области патентов может возникнуть также один специфический вопрос, касающийся применимого законодательства относительно нарушений, имеющих место, когда запатентованное изобретение состоит из элементов, которые физически расположены на разных территориях. Например, в случае патентов на способ, в частности, на способ обработки и передачи данных с использованием компьютеризированных сетей (например, Интернет) отдельные элементы в заявленном процессе могут быть выполняться на различных территориях. Если предполагаемый нарушитель патента эксплуатирует систему, включающую все заявленные элементы в пределах одной территории, на которой данное изобретение охраняется, то имеются все основания для непосредственного иска по нарушению. Однако вопрос применимого законодательства (и юрисдикции) становится значительно сложнее в тех случаях, когда использование запатентованного изобретения осуществляется путем выполнения различных операций на территории разных стран с участием нескольких лиц.
309. Одно из немногих положений, содержащееся в существующих международных договорах относительно интеллектуальной собственности, имеется в статье 5.2 Бернской конвенции относительно применимого законодательства для нарушений в области авторского права. В этой статье говорится, что « объем охраны, а также предоставляемые средства защиты прав автора от нарушений регулируются исключительно законодательством страны, в которой испрашивается охрана.» В то же время существуют определенные колебания относительно того, должно ли выражение «страна, в которой испрашивается охрана.» интерпретироваться как ссылка на соответствующую судебную систему (то есть страну, в которой возбуждается судебный процесс) или как ссылка на страну, где произошел акт нарушения, при чем последняя интерпретация является более распространенной.432
310. В контексте авторского права в рамках Интернет трудность состоит в определении места, где произошло нарушение. Например, если файл предоставляется в Интернет неким лицом, проживающим в стране А, через сервер, расположенный в стране В, для целей выгрузки или просто для просмотра для всех желающих в мире, то как можно определить, где происходит нарушение? В стране, в которой загружен данный файл? В стране, в которой находится сервер, предоставляющий данный файл? В каждой из стран, в которой происходит выгрузка? В любой из стран, в которой осуществляется просмотр файла?433